A公司是国外某大型公司，拥有行业中的先进技术；B公司是中国境内一大型中外合资企业。B公司在2009年度与中国某部委签订了一项100亿元人民币的供货合同，合同期限为3年。为保证顺利实施这个合同，B公司须从A公司引进一专用技术，双方签订了技术使用许可协议。协议约定A公司按供货合同总金额的3%收取技术提成费，并提供相关技术服务，合同约定相关技术服务费为1亿元人民币，其中境外培训等2000万元人民币，境内服务费8000万元人民币。合同在2009年10月6日正式签订。B公司已经按规定对该合同进行了技术引进合同登记。现在B公司根据合同需支付A公司境外服务费1000万元人民币及境内服务费1000万元人民币。由于该合同是在2009年10月6日签订的，所以对于B公司需支付的境内服务费1000万元人民币，需按国税函[2009]507号 关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知文件及国税函[2010]46号文件《国家税务总局关于税收协定有关条款执行问题的通知》界定其纳税义务。这个案例在当地国家税务局、地方税务局及企业三方之间引发了很大的争议。

    国税函[2009]507号文带来什么

    国税部门认为，虽然合同约定的期限是3年，该协议境内服务费是否构成常设机构还需详细研究界定。根据际便函[2007]154号文件国家税务总局国际税务司关于印发税收协定执行手册的通知的解释，对超过12个月的服务项目，应以雇员在该项目总延续期间中任何抵达月份或离开月份推算的12个月为一个计算期间。如果该项超过12个月的项目历经数年，而外国企业的雇员只在某一个12个月期间来华提供劳务活动时间超过6个月，而在项目其他时间内派人来华提供劳务均未超过6个月，仍应判定该项外国企业在华构成常设机构。但如果在任何一个12个月其雇员均未连续来华提供劳务活动超过6个月，那就不能界定为构成常设机构，目前企业尚无法提供其技术服务人员来华超过6个月的证据，所以根据国税函[2010]46号文件第二条的规定，暂按特许权使用费处理，按10%扣缴企业所得税；待确定构成PE，且认定有关所得与该常设机构有实际联系后，按协定相关条款的规定，适用营业利润条款，并对按特许权使用费征收的税款进行调整。

地税部门认为，对于企业支付的与特许权使用费相关的境内服务费根据国税函[2009]507号文件的规定，在国税按营业利润申报缴纳企业所得税的境内服务费，是否应该计征营业税，目前总局没有文件明确规定，在总局没有文件明确之前，地税部门的意见是要先计征营业税，如果总局日后明确不征营业话虽，可以再办理退税。同时，地税部门认为，对于该合同境内服务费是否构成常设机构尊重国税部门做出的界定，如果国税界定整个合同都按特许权使用费征收预提所得税，则营业税可以免征；如果国税只是暂时按国税函[2010]46号的规定仅对本次首次支付的境内服务费界定为特许权使用费，将来有可能界定为构成常设机构按营业利润申报缴纳企业所得税的情况下，营业税需要计征。待国税界定清楚后，再按规定进行相关处理。

企业则认为，根据国税函[2009]507号文件第五条的规定，在转让或许可专有技术使用权过程中如技术许可方派人员为该项技术的使用提供有关支持、指导等服务并收取服务费，无论是单独收取还是包括在技术价款中，均应视为特许权使用费，适用税收协定特许权使用费条款的规定。但如上述人员的服务已构成常设机构，则对服务部分的所得应适用税收协定营业利润条款的规定。如果纳税人不能准确计算应归属常设机构的营业利润，则税务机关可根据税收协定常设机构利润归属原则予以确定。由于该合同的执行期限是3年，已经构成了双边税收协定中的常设机构，（该国和中国的双边协定约定常设机构的时间是6个月），所以对其境内服务费1000万元，应按507号文件的规定适用营业利润条款申报缴纳企业所得税，并根据其相关技术人员的实际出入境记录在中国申报缴纳个人所得税。同时，企业认为，由于国税函[2009]507号文件把这部分服务费定性为特许权使用费，且该技术转让协议已经按规定办理了技术引进合同登记，符合营业税的免税规定，也就是国税发[2000]166号《国家税务总局关于明确外国企业和外籍个人技术转让收入免征营业税范围问题的通知》，因此这部分境内服务费不应该缴纳营业税。基于国税函[2009]507号文件是针对所得税的一个文件，对营业税的界定应该没有影响，企业认为，地税要求在总局政策明确之前暂时征收营业税的观点不能接受，因为申请营业税的退税在实际操作中是一件非常麻烦和困难的事情。

    中国财税浪子王骏认为，在企业所得税上之所以将技术服务和技术转让合并课税主要是基于这种服务和技术转让的不可分割性，我们可以想象，如果境外A公司只转让所谓技术许可使用权，而不派员加以培训和指导，这样的技术很难被境内B公司所掌握。被转让的技术或许是一个配方、或许是一张图纸，但是如果B公司不能掌握，就是一堆“废物”，因此，当转让技术和关联的服务被捆绑在一起的时候，也需要将技术转让和服务合并在一起作为特许权使用费课税，如果符合常设机构的定义，则合并在一起按照营业利润条款课税。现在的关键是看营业税是不是认可技术转让和技术服务的“混合性”。

    浪子查阅了《财政部国家税务总局关于贯彻落实<中共中央国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定>有关税收问题的通知》（财税字[1999]273号）文件,该文件第二条规定，对单位和个人（包括外商投资企业、外商投资设立的研究开发中心、外国企业和外籍个人）从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入，免征营业税。该文要求，同时享受免税的技术咨询、服务的价款应与技术转让（或开发）的价款是开在同一张发票上的。由于按照现行营业税实施细则的规定，只要转让无形资产的接受者在我国境内，就可以认定为是在我国境内转让无形资产，我国就可以征收营业税。无论是否免税，对于技术转让方而言，要符合“同时享受免税的技术咨询、服务的价款应与技术转让（或开发）的价款是开在同一张发票上的”这个条件是不困难的。在这个基础上我们再联系财税字[1999]273号文件的关键词“与之相关”加以考虑，其实还是强调技术转让与技术服务之间的密不可分，也就是一种“混合性”。

因此，企业所得税和营业税对技术转让与技术服务之间关系的认识是一致的，因此浪子认为，技术服务费应该和技术转让享受同样的营业税待遇，在技术转让免征营业税的情况下也应免征技术服务的营业税。是否免征营业税和对其按照特许权使用费征收所得税还是按照营业利润征收所得税是没有关系的。浪子更赞同企业的观点。