全球金融危机爆发以来，我国企业在世界各地资产收购大量成交，所彰显的 “走出去”的欲望倍受世人关注。在世界经济衰退时，我国经济持续增长，资本账户盈余庞大且仍在增加，处在有能力向疲软的全球市场注入流动性和需求的独特位置。2008年中国的境外直接投资成倍增长，而全球境外直接投资流量却下降了约20%至30%。仔细观察我国海外投资不难发现，这一增长并非暂时现象，在根本上受驱于我国经济模式重新平衡的走向。30年来，中国一直靠生产、出口商品来维持高速增长，但在海外缺乏经济实力。而现在，仅仅扩大国内制造业的经济规模已经不够，中国企业被迫转向增值含量更高的生产环节，这只能通过更大份额地占领生产链的上下游来实现。这就通常意味着我国企业进军海外，控制制造商品所必需的自然资源和商品销售渠道。因此，境外投资的增长趋势会一直持续。

　　中国海外投资步入新阶段，也牵涉到企业税务筹划和政府税收政策的方方面面。例如，越来越多的投资指向发达国家，而这些国家的税制体系往往很复杂，因此境外税收筹划便成为我国企业管理人面临的一项新任务。另外，过去外汇在我国是稀缺品；为进行海外投资，企业必须自行赚取外汇，这就抑制了利润从境外返回。在缺少利润返回的情况下，境外税收抵免规则也很少适用。而现在，多数企业可直接购买或借入外汇用于境外支出，因此利润返回更为常见，境外税收抵免也日益受到关注。从税收政策角度看，中国海外投资涉及的国家广泛、交易多样，意味着经济中性原则愈发重要，因为非中性的税收规则所影响和扭曲的经济决策范围远远超过以前。同时，大量境外交易的发生，使得纳税人更为强烈地要求财税部门尽早针对企业境外所得的税务处理出台一套清晰、细致的税法规则。

　　鉴于上述背景，针对企业计算境外所得和适用境外税收抵免的具体规定至今尚未出台，可以说是对外投资企业的一大心事。据笔者所知，财政部和国税总局对此拟定了多个草案。尽管草案中出现了令人兴奋的技术性突破，旨在解决长期以来困扰纳税人和税务机关的问题，但在某些根本性问题上仍存在争议。在本文中，笔者将讨论境外所得税务处理中两个一直引起争议的问题：一、我国税法是否应将某些境外实体视为透明实体；二、企业在一个国家的亏损能否抵减其在另一个国家的盈利。选取这两个问题进行讨论的原因是，人们经常觉得这些问题很难把握，因此规则起草者可能要么迟迟对其不予回答，要么给出似乎简单但却是错误的回答。笔者希望通过一些简明的例子，首先说明正确解决这些问题对我国企业来非常紧要，其次说明问题的解决方法并不如一般想象的那么复杂。笔者认为，对上述两个问题都应做肯定回答，如此设计税制会使境外所得和境外税收抵免规则整体上更加协调、准确、中性。

　　境外合伙应视为透明实体

　　目前，中国企业越来越经常联合境内外合伙人一起进行境外投资（如中铝与美铝一同投资于力拓）。此外，对境外以合伙制的形式组成的基金的消极投资也日益频繁。在这些境外投资中，令中国企业感到陌生却又非常重要的一系列税收规则便是合伙组织的税务处理。不少企业惊喜地发现，合伙往往被视为无需缴税的透明实体，在合伙的设立地和其他国家均是如此。例如，我国企业通过开曼合伙向德国投资时，德国会将最终投资者确定为开曼合伙中的中国合伙人，而非该合伙企业本身。这就使得中国合伙人可以享受中德税收协定中的优惠待遇（尽管德国和开曼之间没有税收协定）。相反，德国投资者通过开曼合伙向中国投资时，《企业所得税法》将该合伙视为对中国投资的非居民企业，导致德国投资者无法享受到中德税收协定中的优惠待遇。因此出现了一种看似对我国有利的不对称事实，即中国企业通过境外合伙向其他国家投资时可以享受到有关税收协定中的优惠待遇，但我国税法却没有向外国投资者提供互惠待遇。

　　但中国企业并非总是如此幸运；在美国投资即出现一个例外。美国联邦所得税法在确认境外透明实体时采用了非常灵活的规定（多种实体可直接选择成为透明实体），在适用预提税时，透明实体的权益所有人（而非透明实体本身）被视为源于美国所得的受益者（beneficial owner）。但是，如果投资者是来自不承认境外透明实体的国家，对税收协定的适用就有特别规定。根据该规定，如果境外投资者通过间接获得源于美国的所得，此中间实体（如合伙）在美国税法中被认定为透明，那么该投资者能够享受税收条约的优惠待遇以降低上述所得的预提税的前提是，该投资者的居住国将该中间实体视为“财务透明”（“fiscally transparent”）。而只有当下述条件满足时，美国才承认投资者居住国将一个实体视为“财务透明”：一、该国要求投资者分别将其在实体中的所得份额当期计入所得，不论该实体实际有无分配；二、在确定投资者所得的性质和来源时，应假设投资者从该实体取得所得的来源处直接实现所得。

　　依照此定义，我国目前没有将中国企业所投资的境外合伙视为透明实体。在缺少对透明实体特别规定的情况下，《企业所得税法》和目前已发布的规章对所有境外企业一视同仁。但如果境外合伙与境外公司按相同方式处理，那么除非该合伙向其中国合伙人进行分配，中国合伙人无需确认境外所得。也就是说，税法不要求中国合伙人将其在境外合伙中的所得份额当期计入所得。此外，在确定中国合伙人从境外合伙中得到的所得性质时，首先应该依照我国税法计算该合伙企业的利润，将其收到的不同类型的所得（如营业收入、利息、资本利得、租金等）合计，并依法抵扣费用和损失。在企业利润确定的基础上，合伙分配额的性质可能分为股息、资本返还和资本利得三种。因此，在境外合伙与境外公司按相同方式处理的前提下，中国合伙人获得的所得定性并不是假设合伙人从合伙取得所得的来源处直接实现所得，而是与从境外公司获得分配相似。

　　基于以上原因，按照目前美国税法，我国企业通过合伙及其他类似实体间接取得来源于美国的所得无法享受到中美税收协定的优惠待遇。因此美国国内法中30%的预提税税率全额适用于我国企业通过上述方式间接获得的源于美国的利息、股息和特许权使用费，虽然这些所得的协定预提税率为10%。这使中美税收协定的效用大打折扣。乍一看来，在一个国家出现这种问题不是大事，但实际上美国往往是我国（也是世界各国）投资者最重要的投资地域。

　　事实上，不承认境外透明实体不仅给我国企业带来外国税收上的损失，更重要的是，国内税收规则也因此出现混乱。为说明这一点，试想某中国企业投资于某开曼合伙，该合伙取得源于美国和德国的股息。美国和德国都将合伙视为透明，并认为中国企业是股息所得的真正获得者，于是两国都对该中国企业征收预提税：德国允许其适用中德税收协定，预提税率降至10%； 而由于上述原因，美国对该中国企业按30%的税率征收预提税。如果开曼合伙向中国企业进一步分派所得，根据《企业所得税法》第二十三条，企业可以抵免该境外所得已在境外缴纳的所得税额。但是，如果将开曼合伙视为不透明的境外公司，则中国企业获得的分配将被视为合伙权益产生的股息。按《企业所得税法实施条例》第七条第四项，该所得应被视为源于开曼的所得。这样一来，中国企业获得来源于开曼的所得，却在德国和美国纳税。按照《企业所得税法实施条例》第七十八条，境外税收抵免限额应当分国（地区）不分项计算。由于上述企业不存在来源于美国和德国的所得，因此在这两国的境外税收抵免限额为零。同时，由于存在源于开曼的所得，该企业可就其在开曼的纳税额申请抵免，但企业并未在开曼纳税。结果是中国企业无法用其在美国和德国的纳税额抵免针对境外所得需要缴纳的中国税额。

　　上述问题有不同的解决方法。一种方法是，在计算上例中国企业境外所得和境外税收抵免限额时，将企业在美国和德国的纳税额视为由开曼合伙缴纳。之后，在计算企业源于开曼所得的境外间接税收抵免额时，在开曼合伙层面将缴纳的美国和德国税额和来源于这两国的所得相匹配。这种处理方式对企业不利，实际上使源于境外合伙的所得受制于间接境外税收抵免规则，而间接抵免比直接抵免设定了更多条件，如居民企业必须直接或间接持有外国企业20％以上股份（《企业所得税法实施条例》第八十条），且间接持有层次不能过多等。同时，中国企业面临的不利境外税收处理无所改善。

　　更好的一种解决方法是，将境外合伙视为透明实体，从而将上述例子中中国企业的所得视为直接来源于德国和美国。这不仅让企业能够适当地获得境外税收抵免，而且有助于其在美国投资时申请适用中美税收协定中的优惠待遇。为达到这一目的，最简单的办法是将中国企业持有的境外合伙权益视为该企业的分支机构。也就是说，中国合伙人在合伙财产中的份额视同于分支机构的财产，中国合伙人源于合伙的所得和损失视同于分支机构的所得和损失。按照《企业所得税法》针对法人征税的原则，公司的分支机构得到的所得在适用税法时被看作由该公司直接获得，而分支机构和总部之间的金额来往在税务上是无意义的。通过对境外合伙权益如此定性，我国税法就满足了美国税法的标准，可以被认为将境外合伙视为“财务透明”：分支机构得到的所得被公司当期、分别计入所得，并且在确定所得来源和性质时，公司被认为直接获得所得。　　

　　 有两点需要说明。第一，在计算境外所得时将中国企业在境外的合伙权益视为境外分支机构，并不意味着所有的境外合伙都会被视为透明体。如果境外合伙有来源于中国的所得，仍可能按照《企业所得税法》中的非居民企业对待。因此采纳这种对中国企业对外投资有利且更为合理的规则，并不意味着必须同时改变外国企业对内投资的税收征管格局。第二，在判断境外何种实体的权益可以被定性为分支机构时，应该把该实体在本国法律中是否完全采取有限责任制、其权益拥有者是否无需对其债务承担连带责任作为关键或唯一考虑因素。（这也是从法律角度上，确定一个实体是否具有“法人”资格的核心意义。）如果不完全采取有限责任制、至少部分权益拥有者承担连带责任，就可以按分支机构处理。

应减少境内外亏损弥补的限制

　　鉴于我国企业海外投资所面临的风险和不确定性，难免有一些投资会遭受损失。虽然中国企业风险管理能力尚待提高，但尤其是对于国有企业来讲，不愿承担风险也是重要的传统问题之一。克服这一缺点，确保国企管理人员的行为方式更像企业家而非官僚，是国有企业能够踏入国际竞场的重要前提。而对亏损的税务处理潜在地影响着企业管理人员对风险的态度。

　　在过去的实践中，我国税法规则采用或考虑采用过三种适用于企业海外投资的特殊规定，限制企业用盈利弥补亏损：

　　限制一：境外亏损不得用境内盈利弥补；

　　限制二：境内亏损不得用境外盈利弥补；

　　限制三：发生在一个国家的亏损不得用发生在另一国家的盈利弥补。

　　限制一体现在《企业所得税法》第十七条：“企业在汇总计算缴纳企业所得税时，其境外营业机构的亏损不得抵减境内营业机构的盈利。”此规定可以上溯至财政部、国家税务总局1997年出台的《关于发布〈境外所得计征所得税暂行办法〉（修订）的通知》（财税字[1997]116号），其中规定在计算境外所得时, 企业境外业务之间的盈亏可以互相弥补，但企业境内外之间的盈亏不得相互弥补。116号文与《企业所得税法》第十七条有两点不同：首先，116号文更为彻底地体现限制一，不仅是境外营业机构的亏损而且是所有境外亏损都不可以用于抵减境内盈利；其次，116号文中也包括限制二的规定。虽然116号文没有采纳限制三，并相反允许境外亏损用于抵减境外不同国家的盈利，但限制三的采用曾在立法过程中得到考虑。比如《〈中华人民共和国企业所得税法〉释义及适用指南》 中关于《企业所得税法》第十七条的解释就提到，企业亏损可以用同一国家（地区）其他项目的所得弥补，这就暗示着境外亏损不得用于抵减源于境外其他国家的盈利。

　　在评价上述三种限制性规定时，最根本上需要认识到的是，它们都可能导致对纳税人在某一纳税期间内全球所得的过高估算，因此潜在增加其纳税义务。这些规定违反了横向公平原则，即具有相同所得的纳税人在税法上应有相同对待的原则，因为纳税人会因为盈利和亏损发生地点的不同被赋予不同的纳税义务。而至少在传统理念中，对全球所得征税这一作法的正当性的核心解释正是具有相同所得的纳税人应在税法上相同对待这一思想。更重要的是，上述限制违反了效率原则，比如说资本输出中性原则。若境内亏损无法用于抵减境外所得，则境外所得相比于境内所得就具有劣势。若境外投资带来的亏损无法用于抵减境内所得或其他境外所得，则较为冒险的境外投资相比于境内投资就处于劣势。因此，上述限制规则对于境内和境外投资是缺乏中性的，对境外投资中选择冒险的行为具有抑制性作用。

　　支持《企业所得税法》第十七条的一种说法认为企业“境外营业机构的税务管理难度相对较大，则很容易引发企业通过非正常手段虚增境外亏损的动机，从而对国内税基造成侵蚀。”此观点难以令人信服。人为操纵亏损的行为应通过严格的会计制度来遏制。即使一般对境外业务的盈利和亏损进行审计存在困难，但困难程度取决于具体情况，并非总是不可克服。当境外分支机构的亏损影响计算纳税人的所得时，仅仅因为某些情况下可能出现税收管理上的困难，就一概否认纳税人对准确衡量所得的权利，这种做法是没有道理的。而且从我国立法实践来看，一直也没有通过扭曲基本税法规则的方式来解决税收管理上的困难。例如，尽管增值税出口退税一直存在诈骗问题，但基本增值税规章仍赋予纳税人出口享受零税率的权利（国务院另有规定除外）。很难证明在所得税征管中，境外亏损的人为操控会构成一个比出口退税骗税更为严重的问题，以至于需要一个更为极端的、法律层面的解决办法。

　　支持限制一的另一种说法是，允许境外亏损用于弥补境内所得会侵蚀国内税基，因此从税收收入的角度不可取。在考量这种论点的说服力时，关键在于准确理解允许境外亏损抵减境内所得如何会侵蚀国内税基，因为实际上存在其他更为中性和公平的办法来解决潜在问题。以下几个表演示的例子可以说明这一点。

首先假设，中国纳税人在纳税年度1发生源于X国的1000元亏损，在纳税年度2发生源于X国的1000元所得。该纳税人在每个纳税年度中的境内所得都是1000元。其次假设，根据X国税法，确定纳税人在X国的纳税义务时第一年源于X国的亏损可用于弥补第二年源于X国的所得，因此第二年源于X国的1000元所得无需在X国纳税。同时假设，如果中国税法禁止国外亏损抵减国内收入，则应允许未抵减的亏损从第一年结转至第二年。最后，中国和X国的税率都是25%。根据上述假设，图一显示出纳税人在两年中的应税所得和在中国的应纳税额，并根据限制一（禁止国外亏损抵减国内所得）的适用与否分别进行计算。

　　纳税年度 来源于X国的所得 在X国的应纳税额 中国境内所得 无亏损抵减限制 有亏损抵减限制

　　 应纳税所得额 在中国的应纳税额 应纳税所得额 在中国的应纳税额

　　1 -1000 0 1000 0 0 1000 250

　　2 1000 0 1000 2000 500 1000 250

　　无论采用哪种方法，中国税基都没有受到侵蚀：在两年的时段内，源于X国的净所得为0，源于中国的净所得为2000元，而该国内所得被足额征收了500元所得税。但是，如果采取亏损限制规则，企业亏损抵扣时间被迫延迟，使得所得确认和纳税义务提前，与纳税人实现全球所得的真实顺序有所差异。

　　当境外出现亏损时，境外税收抵免规定的适用可能导致对国内税基的侵蚀。在其他假设与图一相同的情况下，图二假设根据X国税法，确定纳税人在X国的纳税义务时第一年的亏损不得用于弥补第二年的所得。出现这种情况的原因可能是：第二年的所得征税时以毛所得为计税基础，因此不允许抵扣（比如纳税人获取的是消极所得，只缴预提税）；或源于X国的所得属于独立子公司的利润分配（因而涉及的是对于子公司在X国缴纳税额的间接税收抵免）。

　　纳税年度 来源于X国的所得 在X国的应纳税额 中国境内所得 无亏损抵减限制 有亏损抵减限制

　　 应纳税所得额 在中国的应纳税额 应纳税所得额 在中国的应纳税额

　　1 -1000 0 1000 0 0 1000 250

　　2 1000 250 1000 2000 250 (境外税收抵免额是250) 1000 250 (超额境外税收抵免额为250)

　　若由于上述任何一种原因，纳税人在X国于第二年缴纳或承担了所得税，而且在中国允许对此税额进行境外税收抵免，则从两年总体来看，纳税人对于中国境内所得2000元仅缴纳了250元所得税（此结果显示在图二中的无亏损抵减限制一栏）。在第一年中源于X国的亏损是真实的，没有人为操纵的问题。但两年总体境外所得被高估，境内所得被低估，纳税人实际上得以用其在X国缴纳的税额减少了中国境内所得应缴税额。与此不同的是，亏损抵减限制规则视纳税人在第二年源于X国的所得为0，将纳税人在X国缴纳的250元税额作为超额抵免处理，将其结转至未来。因此，中国境内所得2000元在中国被全额征税。

　　似乎说明亏损抵减限制规则发挥了保护中国税基的功能，但解决上述问题实际上有其他方法。无亏损抵减限制一栏就演示出这样一种办法，可称为“亏损还原规则”（也是美国自1976年以来一直采用的规则）。按照这种规则，并不需要限制第一年在X国发生的亏损抵减境内所得，而仅需要规定如果第一年境外亏损用于抵减境内所得，那么第二年在计算境外税收抵免时，第二年发生的境外所得与第一年境内所得弥补境外亏损额度相等的一部分被定性（“还原”）为境内所得。这样第二年源于X国的1000元所得被定性为中国境内所得，因此在X国已缴纳的250元税额就不得抵扣而必须结转。结果是，两年总体对中国境内所得2000元足额征税，国内税基未被侵犯。

　　纳税年度 来源于X国的所得 在X国的应纳税额 中国境内所得 无亏损抵减限制，但有亏损还原 有亏损抵减限制

　　 应纳税所得额 在中国的应纳税额 应纳税所得额 在中国的应纳税额

　　1 -1000 0 1000 0 0 1000 250

　　2 1000 250 1000 2000 500 (超额境外税收抵免: 250) 1000 250 (超额境外税收抵免: 250)

　　将 “无亏损抵减限制”和“有亏损抵减限制”两栏进行对比可看出，亏损还原与亏损限制两种规则的区别是，后者将第一年境外亏损的抵扣时间延迟到第二年，因此提前了所得的确认和纳税义务。与前者相比，后者错误地反映了所得实现的时间。但更重要的是，若纳税人在第一年后不产生境外所得，则亏损限制规则就使得纳税人的亏损完全无法得到承认。尽管国内税基得到维护，但代价是总体上严重错误衡量纳税人的所得。而在亏损还原规则下，不会出现这个问题。

　　因此，相比于亏损限制规则，亏损还原规则似乎更具优势，既保护了税收收入，又不抑制境外投资中的冒险行为。但是亏损还原机制是不是过于复杂，相对中国现有税制会不会是一种过于陌生的外来物呢？实际上不是这样。我国税务法规早已在另一种情况下采用了亏损还原机制。原《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第九十一条规定，外国企业合并申报缴纳所得税，所涉及的营业机构适用不同税率纳税的，可以分别计算各营业机构的应纳税所得额，按照不同的税率缴纳所得税。另外，营业机构之间的盈亏可以相抵。这就创造了一种可能，即源于低税率营业机构的亏损可用于抵减源于高税率营业机构的所得。所以第九十一条进一步规定，发生亏损的营业机构以后年度的盈利弥补其亏损，其弥补额应当按为该亏损营业机构抵亏的营业机构所适用的税率纳税。（外商投资企业在中国境内设立分支机构的，在汇总申报缴纳所得税时也比照这一规定办理。）将此方法扩展至境外亏损的处理上，应该是有可能的。

　　通过类似的考量，我们同样可以作出结论，有关亏损在不同国家间弥补的限制三也缺乏充分的理由。支持该限制的一种观点认为，我国采用分国不分项的限额抵免制度，对源于低税率国家的所得，通常在中国还可以征税。相反，源于高税率国家的所得一般就没有在中国再征税的余地了。若允许源于高税率国家的亏损抵减源于低收入国家的所得，中国就失去了本可对源于低税率国家的所得征税的权力。很明显，这种顾虑完全类似于源于适用不同税率的分支机构的亏损和所得合计盈利会产生的问题，而我国税法实践已显示出该问题可通过亏损还原方法解决，无需采用亏损限制方法。

　　总而言之，除《企业所得税法》第十七条已经规定之外，起草有关企业境外所得的规章时，应避免对企业盈利弥补亏损进行限制。笔者也相信，随着中国企业在国际领域的发展，《企业所得税法》第十七条的合理性也会越来越多地受到质疑，逐渐会被证明是不符合经济发展的大趋势的。